Два разных вопроса: кто вы и где вы находитесь

Предприниматель переехал в Дубай в 2022 году, получил резидентскую визу ОАЭ, снял квартиру, перевёз семью. Российский паспорт остался, квартира в Москве осталась, счёт в российском банке остался, и в договоре с американским консультантом по-прежнему указан московский адрес. Ни в каких санкционных списках этот человек не значится. В перечне особо обозначенных граждан и заблокированных лиц (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List, SDN List) его нет. Тем не менее американская бухгалтерская фирма отказывается вести его отчётность, а корпоративный провайдер в Делавэре просит документально подтвердить, где клиент живёт на самом деле.

Причина в том, что американское санкционное регулирование задаёт по меньшей мере два разных вопроса, которые нередко смешивают. Первый вопрос — кто вы с точки зрения права США: являетесь ли вы американским лицом (US person), к которому запреты обращены лично? Второй вопрос — где вы находитесь: считается ли получатель услуги лицом, находящимся в России? Ответы независимы друг от друга. Гражданин России, живущий в Майами по грин-карте, отвечает «да» на первый вопрос и «нет» на второй. Гражданин США, преподающий в московском вузе, отвечает «да» на оба.

Эта статья о втором вопросе. От ответа на него зависит, законно ли американский бухгалтер, консультант, архитектор или ИТ-подрядчик оказывает вам услугу. В зависимости от ответа на этот же вопрос банки и провайдеры услуг выстраивают собственные комплаенс-проверки.

Что OFAC понимает под лицом, находящимся в России

Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (Office of Foreign Assets Control, OFAC) дало толкование этого термина в разъяснении, в частности, в FAQ 1058. Для целей пункта 1(a)(ii) указа президента США (Executive Order, EO) 14071 лицо, находящееся в России, это:

• лица, физически находящиеся в Российской Федерации;
• физические лица, обычно проживающие в Российской Федерации (ordinarily resident in the Russian Federation);
• организации, учреждённые или созданные по праву Российской Федерации либо по праву любой юрисдикции внутри неё.

В этом определении нет ни слова о гражданстве. Оно построено на присутствии и на обычном месте жительства, и работает в обе стороны. Гражданин США, который живёт и работает в Москве, — лицо, находящееся в России, со всеми вытекающими последствиями для американских поставщиков услуг. Именно поэтому OFAC пришлось выпускать для таких людей отдельные генеральные лицензии OFAC.

Например, генеральная лицензия (general license, GL) 44 Программы О санкциях в связи с вредоносной деятельностью России (Russian Harmful Foreign Activities Sanctions Regulations, RuHSR), 31 C.F.R. часть 587 от 14 июля 2022 года разрешает оказывать услуги по подготовке и подаче налоговых деклараций физическим лицам, которые являются американскими лицами и находятся в России. GL 19 той же программы разрешает им операции, необходимые для повседневной жизни в России, включая расходы на жильё, товары и услуги для личного пользования, налоги и коммунальные услуги.

С организациями всё проще и жёстче: критерий формальный. Компания, зарегистрированная по праву Российской Федерации, остаётся лицом, находящимся в России, независимо от того, где живут его участники и директор и откуда фактически ведётся управление. Иностранное юридическое лицо по формальному признаку этому критерию не соответствует. Однако, остаётся вопрос присутствия: филиал или постоянный офис в России возвращает компанию в ту же категорию. Отдельно проверяется редомициляция: перенос компании в другую юрисдикцию меняет применимое право, однако сам по себе не отменяет ни фактического присутствия, ни анализа косвенного экспорта, о котором ниже.

Второй критерий (обычное место жительства) самый сложный. Формального определения термина ordinarily resident для этой программы OFAC не публиковало. Понятно только направление толкования: это не положение человека в конкретный день. Двухнедельная командировка в Стамбул не выводит москвича из-под критерия, а покупка авиабилета в один конец сама по себе ещё не делает переезд состоявшимся. Оценивается совокупность фактов.

К каким запретам привязан этот критерий

Пункт 1(a)(ii) EO 14071 от 6 апреля 2022 года запрещает экспорт, реэкспорт, продажу и поставку, прямо или косвенно, из США или американским лицом, где бы оно ни находилось, определённых категорий услуг любому лицу, находящемуся в России. Сами категории устанавливаются отдельными распоряжениями (determinations) OFAC. Для поставщиков профессиональных и технологических услуг наиболее существенны следующие решения:

• Распоряжение от 8 мая 2022 года: бухгалтерские услуги, услуги по учреждению трастов и компаний и управленческий консалтинг (вступило в силу 7 июня 2022 года);
• Распоряжение от 15 сентября 2022 года: услуги в области квантовых вычислений (вступило в силу 15 октября 2022 года);
• Распоряжение от 19 мая 2023 года: архитектурные и инженерные услуги (вступило в силу 18 июня 2023 года);
• Распоряжение от 12 июня 2024 года: ИТ-консалтинг и проектирование, а также ИТ-поддержка и облачные сервисы для программного обеспечения корпоративного управления и программного обеспечения для проектирования и производства (вступило в силу 12 сентября 2024 года);
• Распоряжение от 10 января 2025 года: нефтесервисные услуги (вступило в силу 27 февраля 2025 года).

Кроме того, отдельные распоряжения, принятые на основании § 1(a)(ii) EO 14071, устанавливают ограничения на определённые услуги, связанные с морской перевозкой российской нефти и нефтепродуктов, а также с приобретением алюминия, меди и никеля российского происхождения.

Сходный территориальный критерий используется и в других актах. Указ от 11 марта 2022 года (EO 14068) запрещает поставку долларовых банкнот правительству Российской Федерации и любому лицу, находящемуся в России. Отдельные исключения предусмотрены генеральными лицензиями OFAC: GL 18 разрешает определённые операции, связанные с некоммерческими личными переводами. Отдельные операции, связанные с телекоммуникациями и определёнными видами интернет-коммуникаций, разрешены генеральной лицензией GL 25G.

Не менее важно то, чего в этом перечне нет. Запрет распространяется на определённые категории услуг, а не на любые отношения с лицом, находящимся в России. Юридические, медицинские и образовательные услуги как самостоятельные категории в этот перечень не включены. При этом операции с подсанкционными лицами, включая получение от них оплаты услуг, регулируются отдельными положениями и, как правило, предполагают наличие действующей генеральной лицензии или получение специальной лицензии OFAC.

Поставщику услуг следует учитывать ещё одно обстоятельство: гражданская ответственность за нарушение санкционных правил OFAC основана на принципе strict liability и может наступить независимо от намерения и от того, знал ли нарушитель об обстоятельствах, в силу которых операция была запрещена. Добросовестное заблуждение относительно места нахождения клиента само по себе от ответственности не освобождает. Надлежащая проверка клиента и документирование её результатов, однако, могут иметь существенное значение при оценке OFAC обстоятельств нарушения и определении возможной санкции.

Распоряжение от 8 мая 2022 года предусматривает два важных исключения: оно не распространяется на услуги организации в России, которая прямо или косвенно принадлежит американскому лицу или им контролируется, а также на услуги в связи со свёртыванием деятельности или продажей доли в организации в России, которая прямо или косвенно не принадлежит российскому лицу и им не контролируется.

Санкционный режим меняется быстро, поэтому перед тем, как опираться на любой из перечисленных актов, необходимо проверить его статус и действующую редакцию на дату соответствующей операции.

Переезд: адрес, счёт и налоговое резидентство

Именно здесь возникает большинство практических споров. Человек уехал три года назад, но сохранил в России регистрацию, квартиру, счёт и, возможно, налоговое резидентство. Является ли он лицом, находящимся в России?

Готового перечня критериев OFAC не публиковало, поэтому анализ строится на совокупности обстоятельств. На практике вес имеют: где человек фактически проводит время в течение года, где живёт его семья, есть ли у него вид на жительство или резидентская виза другой страны и пользуется ли он ею, какой адрес указан в договорах, счетах и анкетах банка, откуда он подключается к сервисам, где находится его основной источник дохода.

Отдельно стоит сказать о трёх обстоятельствах, по поводу которых часто возникают недоразумения.

• Российский адрес в документах. Сам по себе он не создаёт статуса, но для контрагента это первый и часто единственный очевидный факт. Если в договоре с американской фирмой стоит московский адрес, ответ на вопрос о местонахождении для неё уже дан, и переубеждать её придётся на основе документов.
• Счёт в российском банке. Наличие счёта не делает человека лицом, находящимся в России, и закрывать его ради санкционного анализа обычно не требуется. Но счёт, на который поступает основной доход, работает как весомое доказательство центра жизненных интересов.
• Налоговое резидентство. Это самостоятельное понятие российского налогового права, и с санкционным критерием оно не совпадает. Утрата российского налогового резидентства не прекращает автоматически статус лица, находящегося в России, а его сохранение не создаёт этот статус автоматически. Но как доказательство налоговый статус учитывается.

Показательны два следующих случая. Человек с кипрским видом на жительство, который живёт на острове круглый год, платит там за квартиру и школу, но получает дивиденды на российский счёт, почти наверняка не «лицо, находящееся в России», и это доказуемо. Человек с тем же статусом, который проводит на Кипре месяц в году, сохранил московскую регистрацию, семью и офис и приезжает на остров ради банковского обслуживания, по совокупности фактов подпадает под критерий, и наличие ВНЖ положения не меняет.

Практический вывод простой: переезд имеет значение только тогда, когда он подтверждён. Набор из резидентской визы, договора аренды, счетов за коммунальные услуги, местного банковского счёта, страховки и школы для детей закрывает вопрос гораздо надёжнее, чем объяснение в свободной форме.

Что мы проверяем в таком анализе

Мы готовим по этому вопросу письменное юридическое заключение, и его структура почти всегда одинакова. Сначала квалификация получателя услуги: является ли он лицом, находящимся в России, с разбором каждого факта и подтверждающего документа. Затем квалификация самой услуги: попадает ли она в одну из категорий, определённых решениями OFAC, и нет ли соответствующего исключения или действующей генеральной лицензией OFAC. Следующий вопрос косвенного экспорта: не получит ли конечную выгоду от услуги лицо, находящееся в России. И наконец в приложении необходимые документы, которые позволят банку или американскому поставщику услуг проверить и подтвердить допустимость операции.

Мы также чётко определяем пределы нашего анализа. Заключение отвечает на вопрос о применимости американских санкционных ограничений, но не заменяет консультацию по российскому валютному или налоговому законодательству и не гарантирует, что банк или контрагент согласится провести сделку: их внутренние комплаенс-требования могут быть строже требований закона.

Если анализ показывает, что предполагаемая операция запрещена, следующим шагом может стать обращение за специальной лицензией OFAC либо изменение структуры самой услуги или операции.

Компания в третьей стране: почему она сама по себе не решает вопрос

Распространённая практика: зарегистрировать компанию в ОАЭ, Казахстане или на Кипре и заключать договоры от её имени. Иногда это работает, иногда нет, и разница описана в разъяснении OFAC в FAQ 1059.

OFAC подтверждает: запреты не распространяются на услуги нероссийской компании, у которой есть физическое присутствие и деятельность за пределами России, в том числе если она принадлежит лицам, находящимся в России, при условии, что услуги не будут переданы дальше в Россию. При этом OFAC толкует косвенный экспорт как ситуацию, когда конечную выгоду от услуги получает лицо, находящееся в России.

Собственные примеры OFAC показывают границу. Услуга запрещена, если американский корпоративный провайдер администрирует траст, учреждённый по праву штата США, в интересах учредителя или бенефициара, обычно проживающего в России. Запрещена и регистрация американским провайдером компании в третьей стране для такого лица, если компания создаётся ради владения недвижимостью и не имеет в этой стране ни присутствия, ни деятельности. И наоборот, например, налоговое сопровождение американской дочерней компании российской группы, у которой есть офис, сотрудники и реальный бизнес в США, под запрет не подпадает, если результатами услуги не пользуется материнская компания в России.

Таким образом, значение имеет не факт регистрации, а последующая деятельность: офис, персонал, операции и то, кто в действительности является потребителем услуг.

Гражданство: где оно всё-таки имеет значение

Было бы ошибкой сделать из сказанного вывод, что паспорт в американских санкциях ничего не значит. В том же Распоряжении от 8 мая 2022 года кроме термина «лицо, находящееся в России» используется и термин «российское лицо» (Russian person): это физическое лицо, являющееся гражданином или подданным Российской Федерации, либо организация, учреждённая по праву Российской Федерации. Этот термин употребляется в контексте исключения о закрытии компании и продаже доли. То есть в одном и том же документе соседствуют, с одной стороны, критерий места для запрета, и с другой, критерий гражданства для исключения из него.

Гражданство имеет самостоятельное значение и за пределами санкционного права: в законах отдельных штатов об ограничении покупки недвижимости, в визовых правилах, в санкционных режимах Евросоюза и Великобритании, а также во внутренних правилах комплаенса банков и платёжных сервисов.

Поэтому на вопрос «я же уехал, значит, запреты ко мне не относятся?» честный ответ звучит так: возможно, но это утверждение требует подтверждения фактами, и доказывать его придётся вам. Если американская фирма отказала вам в услуге или банк отказал в открытии счёта, разбирать нужно именно факты и фиксировать их в соответствующих документах.