Доступ к материалам дела OFAC (administrative record) — один из ключевых вопросов санкционной практики. От ответа на него зависит, сможет ли клиент построить предметную правовую позицию или будет вынужден работать вслепую с обобщенными формулировками агентства. К сожалению, материалы дела OFAC становятся реально доступны заявителю только в рамках судебного процесса. Все остальные пути: административный запрос, запрос на основе Закона о свободе информации (the Freedom of Information Act – (FOIA), 5 U.S.C. § 552), переписка через адвоката дают либо очень ограниченный результат, либо не дают его вовсе.

Доступ к материалам дела до суда: пределы административной стадии

На административной стадии, то есть до подачи иска в федеральный Окружной суд округа Колумбия (D.D.C.), материалы дела OFAC заявителю практически недоступны. Управление по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (OFAC) сообщает о включении лица в SDN-список путем обновления самого списка, как правило сопровождаемого пресс-релизом. Соответствующее уведомление также публикуется в Federal Register (официальный журнал федерального правительства США), нередко с некоторой задержкой. В пресс-релизе обычно лишь кратко указаны общие основания, такие как связь с подсанкционным сектором экономики, аффилированность с другим SDN-лицом или участие в определенных транзакциях. Ни пресс-релиз, ни Federal Register не содержат более или менее подробного обоснования решения.

После подачи административного ходатайства об исключении из SDN списка OFAC может направить заявителю уточняющие вопросы или запрос на предоставление дополнительной информации. Но это инструмент сбора информации o заявителе, а не раскрытия ему информации. Ответы OFAC на ходатайство, как правило, имеют самый общий характер. Отрицательный ответ, например, может выглядеть так: «представленных материалов недостаточно для пересмотра решения». Конкретные документы и материалы, на которых основан вывод о связях и деятельности лица, межведомственная переписка и тем более источники разведывательного характера — все это остается за пределами того, что видит заявитель.

Примерно также выглядит ситуация и при блокировке активов. Клиент узнает о том, что его активы заблокированы в виде краткого сообщения от банка, который их заблокировал. Никаких деталей о причинах блокировки такое сообщение не содержит. Попытки получить от банка более подробную информацию тоже, как правило, не дают никакого результата. Банк замораживает средства на основе своих внутренних правил комплаенса, которые он не обязан раскрывать.

В результате построение юридической позиции на этой стадии идет через реконструкцию: какие источники OFAC могло использовать, какие факты, по всей видимости, считает доказанными и как оно их квалифицирует. Этот метод работает на стадии первичного ходатайства об исключение из SDN списка или о лицензии, но не дает оснований для точного оспаривания аргументов и выводов OFAC.

Почему Закон о свободе информации (FOIA) не решает задачу

В такой ситуации запрос по Закону о свободе информации (FOIA, 5 U.S.C. § 552) кажется логичным шагом, но применительно к санкционным досье эффективность этого инструмента крайне ограничена.

OFAC систематически применяет к санкционным материалам следующие изъятия, которые предусмотрены FOIA, 5 U.S.C. § 552:

• (b)(1): сведения, засекреченные в интересах национальной безопасности;
• (b)(3): сведения, защищаемые специальными статутами, включая материалы, переданные иностранными правительствами;
• (b)(5): внутренняя совещательная переписка между агентствами;
• (b)(7): материалы правоохранительной деятельности.

На практике это означает, что те документы, которые клиент получает по FOIA либо очень «отредактированы» (страницы из сплошных черных полос), либо ограничены публично доступной перепиской и стандартными формулировками. Сроки рассмотрения FOIA-запросов в OFAC исчисляются месяцами, а нередко и годами (особенно при сложных запросах). Административное обжалование редактирований, как правило, ощутимых результатов не дает. Поэтому FOIA не является рабочим механизмом получения материалов дела OFAC в санкционном споре.

Материалы дела OFAC могут быть раскрыты через судебный иск

Ситуация принципиально меняется после подачи иска к OFAC по Закону об административных процедурах (Administrative Procedure Act — APA). По стандарту судебной проверки на основании административного дела (5 U.S.C. § 706) суд оценивает решение OFAC, исходя из того массива документов, на которые Управление опиралось при принятии решения. При этом суду должны быть предоставлены все материалы дела OFAC (administrative record). Таким образом, OFAC обязан собрать и передать суду все материалы, легшие в основу оспариваемого решения.

После подачи иска, OFAC, как правило, в течение 60–90 дней направляет суду уведомление о приобщении материалов дела (notice of filing of administrative record) вместе с индексом документов. Несекретная часть передается истцу и его адвокату. Засекреченная часть представляется судье ex parte и in camera (т. е. отдельно для ознакомления без присутствия истца и его адвоката). На практике суд (D.D.C.) проводит самостоятельную проверку обоснованности грифа секретности и в определенных случаях может потребовать от Управления подготовить несекретное краткое изложение (summary) для передачи истцу.

Объем и информативность раскрываемой части зависят от характера дела, но в большинстве санкционных споров несекретные материалы дела OFAC на порядок превосходят то, что истец видел до этого момента: становятся видны конкретные источники, даты материалов, цепочки выводов Управления, ссылки на отчеты, переписки, открытые источники.

Что содержит несекретная часть материалов дела OFAC

Несекретная часть материалов дела OFAC (administrative record) по типичному санкционному спору обычно включает:

• меморандум о включении в список (designation memorandum) с фактическими основаниями;
• собранные агентством материалы из открытых источников: статьи, корпоративные регистры, базы данных;
• финансовую и корпоративную информацию, полученную из банковских и регулятивных источников;
• переписку и решения внутри Министерства финансов, относящиеся к делу;
• индекс засекреченных материалов с описанием их характера.

Именно эта часть позволяет увидеть, как именно OFAC квалифицировало конкретные обстоятельства: какие транзакции расценило как доказательство контроля, какие связи признало достаточными для применения правила 50 процентов, какие источники использовало для установления фактов, не подтвержденных официальной корпоративной документацией.

Практическое значение анализа материалов

Анализ материалов дела OFAC часто становится поворотным моментом в споре. Ключевые выводы, которые истец и его адвокат могут сделать из материалов:

• какие конкретные доказательства лежат в основе решения и каков их вес;
• какие материалы устарели или относятся к периоду до возникновения предмета спора;
• какие выводы основаны на вторичных или открытых источниках сомнительного качества;
• какие представленные заявителем доказательства не были учтены агентством;
• какие процессуальные шаги OFAC можно оспорить как нарушения стандарта arbitrary—and—capricious.

Эти выводы позволяют усилить позицию в текущем процессе и подготовить ходатайство о вынесении решения без судебного разбирательства (motion for summary judgment) с указанием конкретных дефектов материалов дела и предложением о возврате дела в OFAC на пересмотр (remand).

Нередко само раскрытие материалов дела OFAC меняет позицию Управления: получив возможность увидеть свои материалы со стороны, реакцию на них адвоката истца и оценить юридические риски, OFAC нередко соглашается на пересмотр своего  решения.

Стратегический вывод

В практике санкционных споров суд против OFAC выполняет двойную функцию. Первая: собственно судебное оспаривание решения OFAC. Вторая, не менее важная: получение материалов дела OFAC, необходимых для построения защиты. Обе функции взаимно усиливают друг друга: серьезный иск открывает доступ к делу, а доступ к делу делает иск содержательным.

Для заявителей, оказавшихся в SDN-списке или столкнувшихся с отказом в выдаче специальной лицензии OFAC, это означает следующее: сам по себе административный путь не исчерпывает все реальные возможности. Подача иска в сочетании с профессионально подготовленным административным ходатайством открывает доступ к материалам, без которых эффективная защита зачастую просто невозможна.