Что такое лицензия OFAC

Лицензия OFAC – это официальное разрешение, выдаваемое Управлением по контролю за иностранными активами Министерства финансов США (OFAC), на совершение операций, которые в обычных условиях запрещены действующим санкционным режимом США. Без такого разрешения соответствующая трансакция квалифицируется как нарушение санкций и влечет юридические последствия не только для сторон операции, но и для американских банков, которые ее обрабатывают.

На практике лицензии OFAC подразделяются на два вида: общие и индивидуальные. Первые называются «генеральная лицензия OFAC» (OFAC general license), вторые – «специальная лицензия OFAC» (OFAC specific license).

Генеральная лицензия OFAC издается по инициативе самого Управления и разрешает неопределенному кругу лиц совершать определенные категории операций в оговоренные сроки и при соблюдении перечисленных условий. Чтобы воспользоваться такой лицензией, отдельного обращения в OFAC не требуется: она действует автоматически для всех, кто подпадает под ее критерии.

Например, когда OFAC включает конкретный банк в санкционный список SDN List, его клиентам, не являющимся фигурантами санкций, обычно предоставляется ограниченный период (как правило, от двух до шести месяцев) на закрытие счетов, вывод средств и прекращение отношений с подсанкционным учреждением. На эти операции OFAC выпускает генеральную лицензию, применимую ко всем клиентам, попадающим в описанную категорию.

Если же ваш случай не подпадает ни под одну действующую генеральную лицензию OFAC, тогда единственный путь – это специальная лицензия OFAC. В отличие от генеральной, она всегда выдается по инициативе заинтересованного лица в ответ на поданное в OFAC ходатайство (OFAC application). Далее по тексту под термином «лицензия OFAC» мы будем понимать именно специальную лицензию, если прямо не указано иное.

Когда клиенту требуется лицензия OFAC

Лицензия OFAC необходима всякий раз, когда клиент намерен совершить операцию, по общему правилу запрещенную санкциями США. В подавляющем большинстве случаев речь идет о разблокировке активов, оказавшихся замороженными по тому или иному санкционному основанию.

Причины блокировки средств бывают разными . Наиболее распространенная – включение физического лица или компании в санкционный список OFAC SDN. При этом под санкции США автоматически попадают не только лица, прямо поименованные в списке, но и все компании, в которых подсанкционные лица владеют 50 процентами или более «прямо, косвенно, непосредственно или в совокупности». Это так называемое «правило 50 процентов», одно из фундаментальных в американском санкционном режиме.

Приведем пример. Если в санкционный список OFAC SDN попадает физическое лицо, владеющее контрольным пакетом в некой компании, эта компания автоматически получает статус подсанкционной, даже если ее самой в списке нет. Более того, если через цепочку владения санкционное лицо контролирует еще несколько компаний на 50 процентов или более, все они также считаются подсанкционными и подпадают под все ограничения американского санкционного режима.

Другая не менее распространенная ситуация – блокировка платежа на уровне американского банка-корреспондента. Предположим, российская компания, не находящаяся под санкциями, направила платеж иностранному контрагенту, также неподсанкционному. Однако платеж проходил через российский банк, включенный в санкционный список OFAC, и на этапе корреспондентского расчета был заморожен в американском банке. Казалось бы, средства должны быть возвращены отправителю, не имеющему отношения к санкциям. На практике все иначе: американский банк не разблокирует средства, пока не получит лицензию OFAC.

Аналогичная картина возникает при блокировке брокерских счетов. Когда под санкции попадает брокерская компания, через которую клиенты инвестировали в ценные бумаги, американский банк, где размещались средства этого брокера, замораживает всю клиентскую базу разом. Если OFAC не выпускает соответствующей генеральной лицензии, каждому клиенту приходится добиваться разблокировки индивидуально – через специальную лицензию OFAC. Добавим, что на практике американские банки нередко не снимают блокировку даже при наличии генеральной лицензии, требуя от клиента оформления специальной лицензии OFAC для разблокировки средств.

Банки могут замораживать активы и по другим санкционно-связанным основаниям. Спорить с ними, как правило, бесполезно: американские банки следуют собственным процедурам санкционного комплаенса (OFAC compliance) и не готовы ставить под удар свою репутацию и банковские лицензии ради одного клиента. Единственный конструктивный путь в таких обстоятельствах – получение лицензии OFAC.

Если ваши активы заблокированы, и банк сообщил вам о необходимости предоставить лицензию OFAC, не откладывайте обращение к профильному адвокату. Свяжитесь с нами, и мы проведем первичный анализ ситуации и наметим оптимальную стратегию действий .

Нужен ли для этого американский адвокат (OFAC lawyer)

Как только становится ясно, что без лицензии OFAC заблокированные активы не вернуть, перед клиентом встает вопрос: можно ли получить такую лицензию самостоятельно или лучше привлечь американского адвоката по санкциям (OFAC lawyer)?

Формально, при достаточном владении английским языком ходатайство можно подать через сайт OFAC без участия юриста. Это, возможно, оправдано, если сумма заблокированных средств невелика, и оплата услуг адвоката сопоставима с самой задолженностью. Во всех остальных случаях обращение к профильному специалисту не просто желательно, а необходимо.

Дело в том, что грамотная подготовка ходатайства на лицензию OFAC не сводится к знанию английского. Требуется точная юридическая квалификация ситуации клиента, системный сбор и структурированная подача доказательств, а также развернутое правовое обоснование того, почему именно в вашем случае выдача лицензии оправдана. Как правило, такое обоснование занимает пять-семь страниц специализированного юридического текста и требует глубокого понимания американского санкционного режима.

Поскольку ходатайство на получение лицензии OFAC рассматривается в административном порядке, заявителю необходимо ориентироваться в нормах американского административного права, внутренних правилах OFAC (большинство из которых устанавливает само Управление), а также в том, как именно OFAC воспринимает конкретные аргументы, какие формулировки считаются эффективными, а какие контрпродуктивными, и как выстраивать последующую переписку или переговоры при поступлении дополнительных запросов. Всему этому нельзя научиться по открытым публикациям или образцам из интернета; требуется специализированная практика.

Особое значение имеет то, что первый контакт с OFAC является решающим. Если клиент самостоятельно подал ходатайство и получил отказ, исправить ситуацию впоследствии значительно сложнее. К сожалению, мы регулярно сталкиваемся с клиентами, которые подали на лицензию OFAC самостоятельно или с помощью местного (не американского) юриста в расчете на то, что в случае отказа можно будет оспорить решение уже с привлечением американского адвоката. Такой подход чреват серьезными рисками.

Причина следующая. Хотя ходатайство на лицензию OFAC рассматривается в административном порядке, обжаловать отрицательное решение в вышестоящей инстанции, как это принято в ряде других юрисдикций, невозможно: у OFAC по этим вопросам попросту нет вышестоящего административного органа. Решение OFAC по ходатайству на специальную лицензию является окончательным в административном смысле.

Однако, это не означает, что отказ — это тупик. В такой ситуации возможны два пути. Первый: повторное ходатайство в тот же OFAC. Основанием для него может служить допущенная юридическая или фактическая ошибка при первом рассмотрении, неучтенные существенные обстоятельства либо появление новых обстоятельств, не существовавших на момент первоначальной подачи. Второй: обращение в федеральный суд, если решение OFAC об отказе необоснованно, противоречит закону или принято с нарушением установленных процедур. В этом случае оно может быть оспорено в судебном порядке в рамках Закона об административном судопроизводстве США (Administrative Procedure Act).

Вывод: экономия на начальной стадии впоследствии может обернуться самыми серьезными неприятностями. Привлечение профильного американского адвоката с самого начала – это рациональная стратегия, особенно если на кону значительные суммы. Если вы рассматриваете подачу ходатайства на лицензию OFAC, свяжитесь с нами до того, как начнете действовать самостоятельно.

Получение лицензии OFAC

Процесс получения лицензии OFAC всегда начинается с тщательного сбора релевантной документации. Сюда входят учредительные документы компании, выписки об учредителях и бенефициарах, сведения о банковских счетах, на которых заморожены средства, вся переписка с банками и регуляторами, первичные платежные документы, подтверждающие характер операции, а также ряд других материалов в зависимости от специфики дела.

На основании собранных документов и дополнительной информации от клиента мы формируем стратегию обращения в OFAC. Она может включать не только подготовку и подачу самого ходатайства на лицензию OFAC, но и параллельные контакты с банком, заморозившим активы, а при необходимости с другими регуляторами и финансовыми организациями для получения уточняющих сведений или документов, подкрепляющих позицию клиента.

Подготовка ходатайства (OFAC application), сопроводительного юридического комментария, а также сбор всех приложений ведутся в постоянном контакте с клиентом. После отправки материалов в OFAC ходатайству присваивается индивидуальный номер дела (Case Number), по которому как адвокат, так и клиент могут отслеживать статус рассмотрения кейса на сайте OFAC.

Далее OFAC изучает представленные документы, при необходимости запрашивает у заявителя дополнительные сведения и в итоге выносит решение. Срок рассмотрения ходатайства на специальную лицензию OFAC обычно составляет около года, однако может быть как короче, так и длиннее в зависимости от сложности дела, загруженности Управления и внешнеполитического контекста.

Если вам или вашей компании необходима лицензия OFAC, обратитесь к нам для первичной оценки ситуации. Чем раньше наша команда подключится к делу, тем выше шансы на положительный исход.

Что делать, если рассмотрение вашего ходатайства о выдаче лицензии в OFAC затягивается?

Ситуации, когда OFAC месяцами, а то и годами не выносит решение по ходатайству на лицензию, встречаются регулярно. Особенно напряженной обстановка становится, когда речь идет о значительных суммах заблокированных активов: прямого канала связи с OFAC у клиента нет, причины задержки ему неизвестны, альтернативных путей разблокировки не существует.

Ключевой вывод из нашей практики: при крупных замороженных суммах и длительном молчании OFAC обращение в суд – это не крайняя мера, а логически и стратегически правильный следующий шаг. Судебное разбирательство реально подталкивает OFAC к принятию решения и, что не менее важно, переводит взаимодействие с Управлением из плоскости одностороннего ожидания в плоскость процессуальных сроков, обязательных для государственного органа.

OFAC, как и любой другой федеральный орган США, обязан рассматривать поступающие к нему обращения и принимать по ним решения «в разумные сроки». Закон не дает четкого определения этого понятия, однако прецедентная практика выработала ориентир: бездействие OFAC на протяжении более года, а тем более полутора лет и более, как правило, квалифицируется судами как необоснованная задержка (unreasonable delay) по смыслу раздела 706(1) Закона об административной процедуре США (Administrative Procedure Act, APA).

В таких обстоятельствах у заявителя появляется право обратиться в федеральный Окружной суд Округа Колумбия с иском, требующим обязать OFAC вынести решение по поданному ходатайству. Практика показывает, что сам факт возбуждения судебного разбирательства нередко становится достаточным стимулом для того, чтобы OFAC завершил рассмотрение и выдал лицензию. Если же OFAC вынесет отрицательное решение уже после начала судебного процесса, у клиента появляется возможность подать новый иск – теперь уже по существу отказа.

Отдельный сценарий, когда обращение в суд оправдано, это необоснованный отказ OFAC в выдаче лицензии. Если отказ вынесен без надлежащего правового и фактического обоснования, с нарушением собственных правил OFAC либо с допущенными юридическими или фактическими ошибками, такое решение может быть оспорено как «произвольное, пристрастное, являющееся злоупотреблением усмотрением либо иным образом не соответствующее праву» (arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law) на основании раздела 706(2)(A) APA. В подобных случаях судебный путь часто оказывается единственным рабочим инструментом восстановления прав клиента.

Отметим, что обращение в суд против OFAC требует не только знания американского административного права, но и опыта ведения дел именно в Окружном суде Округа Колумбия, то есть в том суде, которому подсудны иски против OFAC и других федеральных агентств США. Наша фирма имеет членство в Коллегии адвокатов этого суда и регулярно представляет интересы клиентов в спорах с OFAC.

Если ваше ходатайство о выдаче лицензии OFAC зависло на стадии рассмотрения, а сумма на кону значительна, либо если вы получили немотивированный отказ, свяжитесь с нами. Мы оперативно проведем экспресс-анализ, оценим готовность дела к судебному этапу и предложим оптимальную стратегию действий с расчетом времени, стоимости и вероятных сценариев развития.